Procedowana obecnie w Sejmie nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wprowadzi instytucję wiążącego polecenia.
Jest to bez wątpienia jedna z najważniejszych zmian wynikających z nowego prawa holdingowego, albowiem przełamuje ona zasadę odrębności prawnej spółek i prowadzi do modyfikacji zasad odpowiedzialności menedżerów za podejmowane decyzje biznesowe. Problem analizują Weronika Stefaniuk i Radosław Żygadło z kancelarii Dentons.
Wiążące polecenie – nowa instytucja prawa spółek
Zgodnie z projektowanym art. 212 § 1 KSH spółka dominująca będzie mogła wydać spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki. W ten właśnie sposób ustawodawca dopuszcza możliwość wydawania przez spółkę dominującą poleceń spółce zależnej, które to polecenia będą spółkę zależną obowiązywać. Stąd wiążące polecenia stanowić będą instrument zarządzenia grupą spółek. Jednocześnie, projekt wprowadza pewne ograniczenia: wydawanie spółce zależnej wiążących poleceń będzie możliwe, tylko gdy będzie to uzasadnione interesem grupy spółek oraz gdy przepisy szczególne nie będą stanowić inaczej.
Projekt określa też formę, w jakiej będą wydawane wiążące polecenia tj. pisemna lub elektroniczna pod rygorem nieważności (art. 212 § 2 KSH) oraz jego treść. Wiążące polecenie będzie musiało wskazywać co najmniej na: (i) oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia; (ii) interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie wiążącego polecenia; (iii) spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania polecenia spółki dominującej, o ile występują oraz na (iv) przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecania (art. 212 § 3 KSH).
Wykonanie lub odmowa wykonania wiążącego polecenia – wyzwanie dla zarządu spółki zależnej
Po skierowaniu wiążącego polecenia przez spółkę dominującą do spółki zależnej, decyzja w kwestii wykonania lub odmowy wykonania tego polecenia należała będzie do spółki zależnej. Jak wynika z samego charakteru instytucji wiążącego polecenia, spółka zależna co do zasady będzie obowiązana do jego wykonania, zaś odmowa możliwa będzie jedynie w przypadku spełnienia przesłanek określonych w projektowanym art. 214 KSH lub w umowie (statucie) spółki. W praktyce obowiązek realizacji wiążącego polecenia spoczywał będzie na zarządzie spółki zależnej, jako że zgodnie z nowym art. 213 § 1 KSH wykonanie wiążącego polecenia wymaga uprzedniej uchwały zarządu spółki zależnej.
Jak podkreślono w uzasadnieniu do projektu nowelizacji, uchwała zarządu jest formalnym warunkiem realizacji wiążącego polecenia, którego wprowadzenie ma na celu ochronę członków zarządu. Ustalenie wyraźnego momentu, od którego działania lub zaniechania zarządców będą mogły zostać zakwalifikowane jako realizacja wiążącego polecenia, ma ułatwić ocenę możliwości wyłączenia odpowiedzialności cywilnej lub powołania się na brak bezprawności czynu – w przypadku odpowiedzialności karnej.
Zgodnie z literalnym brzmieniem projektowanego art. 213 § 1 KSH, konieczne jest podjęcie uchwały przed przystąpieniem do wykonania wiążącego polecenia. W rezultacie, wykluczone będzie podjęcie takiej uchwały następczo, w celu włączenia do zakresu „wykonania wiążącego polecenia” czynności dokonanych przed podjęciem uchwały. Będzie to mieć istotne znaczenie dla określenia granic odpowiedzialności (lub jej braku), jaką spółka dominująca ponosi względem spółki zależnej za szkodę, która została wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia.
Przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej różnią się w zależności od tego, czy spółka zależna jest spółką jednoosobową czy też nie.
- Po pierwsze, każda spółka zależna (w tym jednoosobowa) ma obowiązek odmówić wykonania wiążącego polecenia, jeśli jego wykonanie doprowadziłoby tę spółkę do niewypłacalności lub groźby niewypłacalności (art. 214 § 1 KSH).
- Po drugie, spółka zależna inna niż jednoosobowa ma obowiązek odmówić wykonania wiążącego polecenia, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie najbliższych dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę (art. 214 § 2 KSH).
Dopuszczalne będzie również wprowadzenie w umowie lub statucie spółki zależnej dodatkowych przesłanek odmowy wykonania wiążącego polecenia przez spółkę zależną, które jednak – jak wskazano w uzasadnieniu projektu – nie będą mogły ograniczyć ochrony przewidzianej w imperatywnym art. 214 § 1 KSH (niewypłacalność lub groźba niewypłacalności).
Podobnie jak wykonanie wiążącego polecenia, również odmowa jego wykonania wymaga uchwały zarządu spółki zależnej, która powinna zostać podjęta w formie pisemnej pod rygorem nieważności oraz zawierać uzasadnienie.
W myśl projektowanych zmian, członek zarządu spółki zależnej (członek rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej) co do zasady nie będzie ponosił odpowiedzialności cywilnej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia na podstawie art. 293, 300125 i 483 KSH
Natomiast w przypadku odmowy wykonania wiążącego polecenia, odpowiednie uzasadnienie uchwały o odmowie wykonania wiążącego polecenia w ramach przesłanek ustawowych i umownych (statutowych) może mieć niebagatelne znaczenie z punktu widzenia ewentualnej odpowiedzialności członków zarządu spółki zależnej za bezzasadną odmowę wykonania wiążącego polecenia.
Odpowiedzialność spółki dominującej
W przypadku poniesienia przez spółkę zależną szkody, która powstała wskutek wykonania wiążącego polecenia, spółka dominująca ponosi (w określonych warunkach) odpowiedzialność za jego wydanie względem:
- spółki zależnej,
- jej wierzycieli,
- wspólników mniejszościowych.
Przy dokonywaniu oceny odpowiedzialności spółki dominującej ważny będzie obowiązek lojalności wobec spółki zależnej zarówno na moment wydania jak i wykonania wiążącego polecenia.
Warunkiem dochodzenia odszkodowania przez spółkę zależną od spółki dominującej jest brak naprawienia szkody w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu, chyba że spółka dominująca nie ponosi winy. Ponadto, spółka dominująca odpowiada za szkodę spółki jednoosobowej tylko, gdy wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do jej niewypłacalności (art. 2112 § 1 – 2 KSH).
Uprawnienie do żądania od spółki dominującej naprawienia szkody powstałej w wyniku wykonania wiążącego polecenia przysługuje także wierzycielom spółki zależnej, jeśli egzekucja przeciwko spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek okaże się bezskuteczna (art. 2114 § 1 KSH).
W projekcie przewidziano także (art. 2112 § 4 KSH) możliwość żądania od spółki dominującej odszkodowania przez wspólnika albo akcjonariusza spółki zależnej, w przypadku, gdy spółka zależna nie wytoczy powództwa o naprawienie szkody wyrządzonej jej przez spółkę dominującą w terminie roku od dnia upływu terminu wskazanego w wiążącym poleceniu. Powództwo wspólnika (akcjonariusza) zostało skonstruowane analogicznie do istniejącego w KSH actio pro socio (art. 295, 486 KSH).
Istotne jest także wprowadzenie możliwości dochodzenia przez wspólnika/akcjonariusza spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek, odpowiedzialności spółki dominującej za obniżenie wartości przysługującego mu udziału albo akcji, jeśli doszło do tego w wyniku wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia, a spółka dominująca na dzień wydania wiążącego polecenia dysponowała bezpośrednio lub pośrednio większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu spółki zależnej (art. 2113 § 1 KSH).
Projektowane rozwiązania mają na celu usprawnienie i zwiększenie efektywności zarządzania w grupie spółek, jednak mogą także tworzyć pole do nadużyć i podejmowania działań z pokrzywdzeniem spółek zależnych i ich wspólników, na co zwracano uwagę w dyskusjach nad kolejnymi wersjami projektu. Praktyka korporacyjna i orzecznicza pokaże czy obawy te były uzasadnione.
———
prawo.pl
